3Q大戰(zhàn)仍未終結(jié)。

本報(bào)從接近兩公司系列訴訟案的律師處獲悉，又一起騰訊訴360不正當(dāng)競爭案將于9月18日在廣東省高級人民法院開庭，騰訊向360索賠經(jīng)濟(jì)損失1.25億元。

在8月份的交換證據(jù)中，騰訊提交了一份由第三方出具的《“QQ”品牌受損害價(jià)值評估報(bào)告書》，報(bào)告稱QQ品牌受損害評估的市場公允價(jià)值為人民幣7.34億元。

而360方面并不認(rèn)可這份估值。騰訊提供的一份360方面質(zhì)證意見認(rèn)為，(報(bào)告)“匪夷所思，完全違背客觀事實(shí)和職業(yè)倫理?！彬v訊法務(wù)人士亦稱正在進(jìn)行的新評估，評估額或低于該數(shù)。

一年前，騰訊訴360“360隱私保護(hù)器”不正當(dāng)競爭案在北京落幕；一年后，騰訊針對360另一款軟件“360扣扣保鏢”，即將開啟。

互相索賠

騰訊針對 “360扣扣保鏢”的訴訟，于今年4月被廣東省高級法院受理。

“360扣扣保鏢”軟件于2010年10月29日發(fā)布。騰訊方面的起訴狀稱，此軟件自稱有給QQ體檢、幫QQ加速、清QQ垃圾等功能，“實(shí)質(zhì)是打著保護(hù)用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，同時通過虛假宣傳，鼓勵和誘導(dǎo)用戶刪除QQ軟件中的增值業(yè)務(wù)插件、屏蔽原告的客戶廣告，同時將其產(chǎn)品和服務(wù)嵌入原告的QQ軟件界面，借機(jī)宣傳和推廣自己的產(chǎn)品”。

據(jù)此，騰訊方面提出360停止不正當(dāng)競爭行為、賠禮道歉，以及賠償經(jīng)濟(jì)損失1.25億元。事實(shí)上，360官方網(wǎng)頁上現(xiàn)已不提供“360扣扣保鏢”下載。

360有自己的解釋。其向法庭提交的證據(jù)目錄中，包括一份《2003中國即時通訊研究報(bào)告簡報(bào)》，其中稱“50%以上的用戶不接受或者不愿意接受即時通訊軟件中的廣告”，以表明“扣扣保鏢完全符合消費(fèi)的合法利益”。同時，360方面亦列舉了其他具有屏蔽廣告的工具軟件，以證明“工具軟件系業(yè)界常態(tài)，并不違反公認(rèn)商業(yè)道德”。

記者得到的上述被告方證據(jù)目錄由騰訊方面提供，截至發(fā)稿前暫未得到360方面證實(shí)。

此前從2010年開始的3Q大戰(zhàn)中，騰訊占據(jù)上風(fēng)。在2011年9月，北京市第二中級人民法院對“360隱私保護(hù)器”不正當(dāng)競爭案作出終審判決，360一方敗訴，被判賠償騰訊經(jīng)濟(jì)損失40萬元。

此后，360亦在廣東省高院提起反壟斷訴訟，稱騰訊在3Q大戰(zhàn)期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位，強(qiáng)制用戶卸載已安裝的360軟件，索賠1.5億多元人民幣。廣東省高院于4月18日對該案進(jìn)行了公開審理，但尚未宣判。

前一案尚未宣判，新的訴訟重新開啟，雙方各有額度索賠，使雙方的訴訟糾紛前景，變得撲朔迷離。

QQ受損數(shù)億？

此次騰訊提交的證據(jù)中，本報(bào)獲得的一份《“QQ”品牌受損害價(jià)值評估報(bào)告書》最為引人注目。

《報(bào)告》由原告委托北京名牌資產(chǎn)評估有限公司，在去年9月16日作出。評估結(jié)果為：因?yàn)椤?60扣扣保鏢”的不正當(dāng)競爭，至評估基準(zhǔn)日2010年12月31日，“QQ”品牌受損害評估的市場公允價(jià)值為人民幣7.34億元。

至于7.34億損失如何作出，《報(bào)告》稱依據(jù)了美國《商業(yè)周刊》采用的英特品牌集團(tuán)的品牌價(jià)值測試實(shí)踐，這是國際公認(rèn)的品牌價(jià)值測試體系。但《報(bào)告》卻并未采用其計(jì)算公式，而是采用了中華品牌戰(zhàn)略研究院獨(dú)創(chuàng)的計(jì)算公式。

“目前業(yè)內(nèi)還沒有公認(rèn)的品牌價(jià)值測試體系”，開元資產(chǎn)評估有限公司資產(chǎn)評估師林繼偉告訴記者。

林說，在訴訟中提交類似評估報(bào)告的情況較少出現(xiàn)，“按理說應(yīng)該委托司法鑒定機(jī)構(gòu)來評估，而且這類鑒定能否得到社會認(rèn)可也很難說”。

360方面對此的質(zhì)證意見完全不予認(rèn)可，認(rèn)為其“匪夷所思，完全違背客觀事實(shí)和職業(yè)倫理”。并稱“評估人員在無法對法律事實(shí)、技術(shù)事實(shí)全面理解的基礎(chǔ)上即做出評估”。

就連騰訊自身也對品牌受損額度說服力有所顧慮，騰訊法務(wù)部人士9月中旬告訴本報(bào)，騰訊方面已委托其他機(jī)構(gòu)，對騰訊廣告、增值等業(yè)務(wù)受損情況作了價(jià)值評估，將在開庭前提交法院新的結(jié)論。據(jù)其透露，新的額度很可能小于7.34億元。

不正當(dāng)競爭之辯

同訴“360隱私保護(hù)器”案一樣，騰訊此次起訴“360扣扣保鏢”，案由同樣是不正當(dāng)競爭。

按《反不正當(dāng)競爭法》，3Q訴訟的關(guān)鍵問題在于：騰訊和360是否具有競爭關(guān)系，以及騰訊所控告內(nèi)容是否屬于不正當(dāng)競爭、360是否應(yīng)因此擔(dān)責(zé)。

在雙方此前關(guān)于“360隱私保護(hù)器”的訴訟中，北京市二中院的二審判決認(rèn)為，騰訊和360都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商，經(jīng)營方式都主要是增值服務(wù)收費(fèi)+廣告服務(wù)收費(fèi)，因此，認(rèn)為雙方“在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場、廣告市場”方面具有競爭關(guān)系。

當(dāng)時騰訊認(rèn)為360有兩方面不正當(dāng)行為：“360隱私保護(hù)器”只針對QQ監(jiān)測，且把QQ的正常文件掃描描述為侵犯了用戶隱私。另外，360通過官方網(wǎng)站發(fā)布多篇針對QQ的文章，虛構(gòu)事實(shí)，詆毀商譽(yù)。

此前北京市二中院認(rèn)定沒有充分證據(jù)證明，360針對QQ掃描泄露了用戶的隱私。但“360隱私保護(hù)器”中提示的“可能涉及您的隱私”，朝陽區(qū)法院認(rèn)為，“可能”會使QQ用戶產(chǎn)生一種不安全感，導(dǎo)致放棄或避免使用QQ軟件，從而使“可能”變成一種確定的結(jié)論。

在上一案中，騰訊起訴和法院初步認(rèn)定的360不正當(dāng)競爭行為只有一類，即《反不正當(dāng)競爭法》第14條認(rèn)定的商業(yè)詆毀，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。

在即將開庭的“360扣扣保鏢”案中，騰訊不僅指控360損害其商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，本報(bào)獲得的騰訊起訴狀還稱，360“破壞了原告合法的經(jīng)營模式，導(dǎo)致原告產(chǎn)品和服務(wù)的完整性和安全性遭到嚴(yán)重破壞”。這使案件前景變得更加復(fù)雜。

“目前除個別類型案件適用《商標(biāo)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》等法律外，互聯(lián)網(wǎng)競爭案件大多適用《反不正當(dāng)競爭法》”，北京市律協(xié)競爭與反壟斷法律事務(wù)委員會主任張黎告訴記者。而這部頒布于1993年的法律，只規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為，給新出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)訴訟帶來了難題。

“從本質(zhì)上來看，不正當(dāng)競爭行為也是侵權(quán)行為的一種”，中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海告訴記者，“《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定或規(guī)定不明的，還可以補(bǔ)充適用《侵權(quán)責(zé)任法》”。